A la vista del concepto de conducción que se recoge en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras en la STS 436/2017 como » movimiento o desplazamiento del vehículo, por breve o limitado que sea», hay que plantearse la siguiente cuestión:
¿ Se podría considerar la apreciación de tentativa de aquel sujeto que se pone a los mandos de un vehículo a motor o ciclomotor y conecta el sistema de ignición ( o que ni siquiera llega a conectarlo), sin que se produzca el movimiento o desplazamiento del vehículo y es sorprendido en ese momento por un agente de la autoridad?
La tentativa tiene lugar según se recoge en el artículo 16 del Código Penal en aquellos casos en que el resultado delictivo no se produce por causas independientes a la voluntad del autor a pesar de que éste se han llevado a cabo todos o parte de los actos de ejecución que objetivamente deberían haber producido la consumación.
Podría parecer que el hecho de arrancar el motor del vehículo supone un comienzo de la ejecución de la acción típica de conducir, la cuál quedará consumada con el hecho de desplazar el vehículo, que de no producirse daría lugar a una ejecución imperfecta o tentativa.
Se trata de una cuestión controvertida pues existen pronunciamientos por parte de las diferentes Audiencias Provinciales en ambos sentidos, por ejemplo:
a) A favor de aplicar la tentativa, encontramos las SAP Barcelona ( Sección 2º) 246/2019 de 9 de julio, o Tenerife ( Sección 2º) 437/2010 de 25 de noviembre.
b) En contra de aplicar la tentativa: AP Gerona 690/2014, 5 de diciembre y Tarragona 324/2012 de 28 de junio.
Sin embargo desde tiempo atrás la jurisprudencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1968, y 13 de junio de 1972, mantenía que el hecho de poner en marcha el motor de la motocicleta no es un acto inequívoco sino atípico de ejecución de este delito.
El Tribunal Supremo en la STS 48/2020 de 11 de febrero parece que se decanta por el rechazo en cualquier caso de apreciar la tentativa en los delitos viales de peligro abstracto, y ello porque se parte que los delitos contra la seguridad vial, se trata de un delito de peligro abstracto, que anticipa la tutela penal al resultado concreto, lo que ya implica una expansión de la acción del ordenamiento punitivo que pretende adelantarse a la generación de riesgos manifiestos, lo cual ya de por sí es controvertido, por lo que la punición de la tentativa en este delito desnaturalizaría definitivamente la tutela penal, hasta llevarla a hipótesis irracionales por exceso, porque estaríamos precisamente ante el castigo de la fase previa a la real afectación del bien jurídico.
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